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日志

监察法释义(二十)——厚大法考理论法高晖云老师

已有 507 次阅读2018-6-5 09:32 |个人分类:法考|系统分类:教育| 厚大法考, 理论法

11. 在法的体系价值中,自由>正义>秩序是一个固定的位阶,这个说法对不对?当然不对。因为价值的大小,不同人看不同样。比如在游行中,游行者认为自由大于秩序,但是,执勤的警察却认为秩序大于自由。

 

12. 如何判断一个法条是否运用了规范语句的表达形式?看它有没有道义助动词(可以、应当、必须、不得……)。只要有道义助动词的,一定是规范语句;只要没有到道义助动词的,一定是非规范语句。

 

13. 如何区分规范性条文与非规范性条文?看它是否约束人的行为。规范性条文约束行为,而不约束行为的条文就是非规范性条文。比如当事人协商一致,可以变更合同,这就是规范性条文,它约束当事人的行为;本法自1997年10月1日起施行,这就是非规范性条文,它没有行为上的约束力,而只有时间上的约束力。

 

14. 如何区分确定的指引和选择的指引?确定的指引说的是法条的内容是义务性的,选择的指引说的是的法条的内容是权利性的内容。因此,婚姻法规定“现役军人的配偶要求离婚的,须得军人同意,”这是一个确定的指引——因为“须”这个字说明,该法条的内容是义务性的,所以它具有确定的指引。

 

15. 婚姻法第22条规定,子女可以随父姓,可以随母姓。这个法条的逻辑结构是什么?其一,假定条件是子女的姓氏,也就是说,这个法条只适用于子女的姓氏,不适用于其他主体的姓氏。其二,行为模式是可为模式,既可以随父姓,也可以随母姓。


16. 现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意。这个法条运用了规范语句的形式吗?是的。区分规范语句与非规范语句的标准,只看有没有道义助动词。道义助动词有两类,其一是允许性的,比如“可以”;其二是命令性的,比如“必须”、“应当”、“禁止”等等。本法条使用了“须”这个道义助动词,因此它是规范语句中的命令句。

 

17. 诚实信用原则仅仅只是民法的基本原则吗?当然不是。实际上,诚实信用原则是整个法律体系通用的原则。比如,刑法设立了诈骗罪来捍卫诚实信用原则,行政法设立了信赖利益保护来捍卫诚实信用原则。

 

18. 最高人民法院下发的指导性案例具有发的约束力吗?没有。因为它是当代中国的法的非正式渊源,而法的非正式渊源仅仅具有法的说服力,不具有法的约束力。请记住,在当代中国,一切判例都是法的非正式渊源,只具有说服力。

 

19、最高人民法院下发的指导性案例具有发的约束力吗?没有。因为它是当代中国的法的非正式渊源,而法的非正式渊源仅仅具有法的说服力,不具有法的约束力。请记住,在当代中国,一切判例都是法的非正式渊源,只具有说服力。

 

20、能够作为法的非正式的渊源的习惯仅指社会习惯而不包括个人习惯,作为法的非正式渊源的习惯在适用时不得违背公序良俗。

 

以上内容摘自厚大法考理论法主讲老师高晖云老师的微博  @理论法高晖云


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